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行政诉讼中法律适用研究行政诉讼中法律适用研
作者:三法庭 发布时间:2017-03-31 15:15 来源:未知

行政诉讼中法律适用研究行政诉讼中法律适用研究
(三法庭:雷雨)
 
摘要:法律适用是法律真正应用于现实生活的重要步骤,是立法活动的目的的实现的必要环节。行政诉讼法律适用是行政诉讼领域的法律适用问题,目前实践中以依据和参照这两种适用方式为主。《立法法》规定的我国的法律渊源和效力等级制度也是我国行政诉讼法律适用制度的重要内容,但这与《行政诉讼法》确定的适用方式仍然没有全面地规范、确定行政诉讼法律适用的规则和适用方法。
    关键词:法律适用;行政诉讼
 
    一、法律适用的含义
    法律适用是有关机关、社会团体和个人对在社会生活中的具体的法律事实进行相应的概括(1)、判断,并根据判断结论确定抽象法律关系性质,最后根据相关法律规范的规定明确具体的法律关系。法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和个人应用法律规范,实现法定权利义务关系的活动。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依职权(2)将法律规范应用于具体事实的活动。前者被称为法的实施,后者被称为司法适用。本文将着眼于狭义的法律适用进行分析。
    由此可见,法律适用与立法活动是两个相反的逻辑思维:立法活动是将社会生活中各种具体的事实及活动予以分析,概括、总结,将蕴涵于具体社会活动中的抽象法律关系用法律规范予以明确,从而规范相关社会活动;法律适用则是对立法活动所确定的法律规范的应用和实施,是将具体社会活动与法律规范对比、比较,确定其抽象的法律关系,明确其法律权利义务及责任。即前者是归纳原理的应用,后者是演绎原理的应用。
    美国法学家霍尔姆斯在《普通法》提出“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,旨在说明法律的价值和意义在于社会活动中的应用。这种应用不是静止的,不是立法所确定的一成不变地、绝对地、机械地应用。它是动态地应用,是适应社会不断变化的实际的运用。即法官在遵循本心的前提下,以法律规范为蓝本,行使法官自由裁量权,解释、适用法律。
    二、行政诉讼中法律适用含义及现状
    根据前文法律适用与立法二者的关系可知,法律适用是立法活动实现的现实表现和反映。行政诉讼中法律适用是指行政诉讼过程中,即进入案件审理过程后,法院选择具体的法律规范适用于具体的案件事实,判断具体行政行为合法、有效的司法活动。
    我国行政案件在行政法及行政诉讼法颁布以前,审理行政案件主要依据的是民事诉讼法相关规定。例如《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第三条第二款之规定,法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。1989年4月4日颁布、1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》及1991年6月最高人民法院发布了《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见(试行)》及2000年3月最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(以下简称<若干解释>)等法律文件,正式确立了行政诉讼专门化的制度模式,有效地监督行政机关的行政活动,有利地维护了个人的合法权益,开启了我国行政诉讼法律适用标准化、规范化、专门化的发展进程。
    《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称<行政诉讼法>)第五十二条规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。《行政诉讼法》第五十三条规定,人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院做出解释或者裁决。
    以上是行政诉讼中法律适用在行政诉讼法中的主要规定。根据法律条文可知,法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例是法院在行政诉讼中法律适用的依据,规章是法院审理行政诉讼中的参照性法律文件。即行政诉讼中法律适用的适用方式和地位可分为依据性法律文件和参照性法律文件。那么其它法律规范是否可以适用于行政诉讼呢?根据《中华人民共和国立法法》规定,法的渊源主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、部门规章、地方政府规章等法律规范文件。通过对行政诉讼法和立法法对比可知,行政机关制定的其他规范性法律文件(以下简称其他法律规范文件)不是法律规定的行政诉讼法律适用的法律依据。所以依照法理,法院在审理行政案件时不必必须考虑其他规范性法律文件。但现实生活中行政机关制定的其它规范性文件不仅充实着行政机关的行政活动,而且也深刻地影响着老百姓的权益。而且这些规范性文件不是行政诉讼中法律适用的依据和参照性法律规范文件,难免存在与上行法律法规相冲突,并造成相关方面的法律监管的缺失。
    由上可知,《立法法》规定了我国的法律渊源和效力等级制度,但行政诉讼法律适用的依据只是部分法律规范文件,其他法律规范文件则实际影响着行政主体和行政相对人的权利义务关系。因此法官在审理行政案件时不得不面临一个尴尬的现象:在行政法法律适用方面,少量、非细化的法律适用依据和参照性法律文件与大量的、细化的行政机关制定的其他规范性文件。另外在行政诉讼法律适用制度方面,法官的自由裁量权没有制度上的明确、规范和细化,法官在面对相关法律规范文件适用冲突时,往往不得不考虑非法律因素,造成其隐性职业风险的增加。从而造成法官在审理行政案件特别是行政诉讼法律适用过程中,法官往往上报请示上级法院,或者对于行政诉讼中法律适用中的法律冲突问题只简单地做出结论性的裁判结果。
    三、我国行政诉讼法律适用的方式
    《行政诉讼法》中规定法律适用的条文主要是第52、53条,《若干解释》中规定法律适用条文是第62条、97条(3)。在以上行政诉讼法律适用主要条文中,法律适用的方式有依据、参照、援用和引用四种方式。
    依据,指法院在审理行政案件过程中,在查明案件基本事实的基础上,应当以法律、法规、行政法规、地方性法规等作为处理案件的法律评价标准和尺度,以此来衡量和判断具体行政行为的合法性,最终确定行政主体和行政相对人的的权利义务关系。对于参照的理解,学界有不同的理解(4)。但目前多数学者的意见主要是依据1989年时任全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于<中华人民共和国行政诉讼法>草案的说明》中指出的“对于符合法律、行政法规规定的规章,人民法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地。”(5)据此,参照不是无条件地适用规章,是有条件地适用规章。
    从以上分析可以得出依据就是无条件地适用法律、法规、行政法规,参照就是有条件地适用规章。那么对于行政诉讼中,对于同一法律关系的同一法律事项,法律、法规、行政法规和规章都有相关规定时,该如何适用相关法律文件呢?法官在此种情况下仍应坚持法定原则,无条件适用法律、法规、行政法规,在此基础上,根据法律适用的原则(6)和精神,并结合《立法法》的法律渊源的效力等级制度,有条件地适用规章。另外,《若干解释》第97条“参照民事诉讼的有关规定”应当理解为在行政法和行政诉讼法没有明确规定的情况下,可以有条件地适用民事诉讼的有关规定,如行政合同。对于“行政合同”到底是民事合同还是行政合同还是一种新的合同,学界和实务界尚无统一的看法和结论。在此情形下,对于处理行政合同最务实的做法就是结合民事诉讼和行政诉讼等规定做出最贴近案件事实的裁量和判断。
    对于“援引”“引用”的含义,学界远没有像“依据”“参照”那样予以关注,在此也不在赘述。
    四、行政诉讼中法律适用存在的问题
    (一)规章在行政诉讼中的法律地位不明确
    1989年时任全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于<中华人民共和国行政诉讼法>草案的说明》中指出,“对于符合法律、行政法规规定的规章,人民法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地。”按照目前多数学者的理解,法院对规章的“参照”适用,事实上是赋予了人民法院在审理行政案件时对行政规章的司法审查权,如果行政规章违反了上位法的规定,则可以直接依据上位法的规定作出裁判,如果行政规章没有违反上位法的规定,则可以引用规章作为裁判的理由。(7)《行政诉讼法》第53条第2款规定,人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。该规定反映了立法者更倾向于将规章的审查权交给国务院,而不是最高人民法院。(8)
    (二)《若干解释》与《行政诉讼法》在规章效力方面的法律冲突
    《行政诉讼法》第25条(9)将具体行政诉讼被告资格的主体确定为行政机关和法律、法规授权的组织。《若干解释》第20条(10)将被告的范围扩大为行政机关呃法律、法规、规章授权的组织。后者是新法,是对前者的补充和变更,也适应社会的发展。
    (三)行政诉讼中法律适用方式的不明确
    从本文第二部分可以看出,在现行法律条文和司法解释中,有“依据”“参照”“援引”“引用”等适用方式。但这些适用方式存在不明确的问题。一方面,对于“依据”“参照”“援引”“引用”的解释不明,没有相关的立法机关予以明确解释,特别是“援引”“引用”二者含义更是模糊;另一方面,对于四者相互交叉情况下如何适用法律文件的问题很少有人讨论,也没有明确的操作方法,只有在结合《立法法》的基础上行使司法裁量权。
    五、行政诉讼适用法律问题的解决
    (一)明确行政诉讼适用中规章的法律定位
    实务中对于行政诉讼法律适用中规章,立法和司法解释是有冲突的。如何确定行政诉讼中适用规章,不仅需要依照法定原则等法律适用原则,也应当实际考量实践中行政关系的变化、诉讼价值和诉讼目的的诉求需要。只有在结合各方面因素的基础上,细化法律适用规则和制度,及时反映行政法律关系权利义务内容的变化,准确、有效地加强立法进程,完善行政法实体权利体系和行政诉讼程序。
    (二)明确行政机关制定的其他法律规范文件在行政诉讼中的地位和价值
    实践中,行政机关制定的其他法律规范文件处于一个十分尴尬的地位:在行政机关做出的影响国家、社会生活、个人利益的行政行为的规范文件或依据,往往是法律、法规没有予以确定的行政机关制定的其他法律规范文件。如《中华人民共和国立法法》规定的法的渊源中的部门规章、地方政府规章就是行政机关制定的其他法律规范文件,二者常常出现在行政机关的各种行政行为之中,是制定行政行为的依据。因为行政机关制定的其他法律规范文件的目的就有细化法律、法规等法律规范文件确定的权利义务关系,由于其细化法律法规的内容,行政机关更倾向于适用其他规范法律文件。
    (三)解决行政诉讼法与立法法的冲突
    行政诉讼法与立法法在行政诉讼适用方面的法律冲突反映了立法者在此问题上的混乱,影响着实务中法院处理具体行政行为。解决二者的法律冲突最终需要立法机关的厘清,明确法律适用的体系,增加其可操作性、系统性和科学性。
    (四)建立行政诉讼规范审查制度
    行政诉讼中的法律适用问题不仅只是行政诉讼领域的法律适用问题,其他诉讼领域也存在法律适用问题。但相对于民法领域和刑法领域,行政法部门由于天然的针对于行政机关和其做出的行政行为,行政法领域的法律适用受行政权力影响也就更大。因此对于行政诉讼中法律适用问题有必要建立一个完善的行政诉讼规范审查制度。
    正如法律解释按照解释主体是否有权解释,可以分为有权解释和无权解释。每个人在面对法律规范文件时,都会遵照自己的理解和看法去解释法律,同样的情形也存在法律适用过程中。在我看来,由于目前行政法律适用存在的问题,法官要么忽视行政机关制定的其他法律规范文件,直接采用上位法的规定裁判;要么将法律规定的报请有关部门的程序扩大适用,将认为疑难的法律适用层层上报上级机关,以此减轻自身的职业风险。前者的做法虽然有一定的法理支撑,但若长此以往,必将会造成行政机关制定的其他法律规范文件被法院不予采用,处于事实上的“无效”地位。然而生活中行政机关仍然采用该法律文件为依据做出行政行为,这显然不符合法治的精神和原则,也是对老百姓权益的漠视和造成司法资源的浪费。后者的做法扩大了法律规定的报请审查制度,与法理有悖,没有严格按照法律程序解决法律适用问题。
    因此,我认为既然法官审理案件时的逻辑过程与法律规范审查的逻辑过程无异,不妨将其制度化、规范化、明确化,将法律规范审查权交于法官,使其合法地行使权力。而不是视而不见,将法律适用的法官选择适用法律规范划归于法官的自由裁量权(11)。只有将法律规范审查权赋予法官,法官才能光明正大地审查法律规范、解释法律规范和采用法律规范,做出裁判结论。我们应当看到的是,规范审查权实质上就是违宪审查的内容。然而我国目前宪法领域尚未建立违宪审查制度,对于违宪的法律、法规等法律文件主要还是立法机关的立法修改和司法解释补正。因此在没有建立违宪审查制度的情况下就赋予法官规范审查权又无疑是不科学的(12)。这无疑是我们所面临的困局
    六、结语
    我国行政诉讼法律适用问题实质上是司法权、立法权、行政权三者之间的问题,反映了三者之间的关系。立法权、行政权和司法权之间的关系的变化必将对立法权、行政权、司法权的所属范围划分产生直接的、重要的影响。行政诉讼法律适用问题的解决一方面需要立法机关掌握社会发展规律、节奏,准确、及时地立好法,另一方面要用法律制度规范法官法律适用活动,建立违宪审查制度,赋予法律规范审查权,捍卫宪法的权威性和实现法治的价值。
 
 
 
 
 
 
(1)法律适用过程中对具体法律事实的概括即剔除具体法律事实的非必要的、非本质的部分,归纳其本质为抽象法律事实,以便抽象法律关系的最终确定。
(2)即有权机关及工作人员依据相关法律法规的规定行使行政权。
(3)最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第六十二条规定,人民法院审理行政案件,适用最高人民法院司法解释的,应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。《若干解释》第九十七条规定,人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。
(4)主要是指行政诉讼中规章的应用。有的学者认为法律条文中参照的含义就是实际适用,即适用规章。有的学者认为参照是抽象的运用,是指在理解规章的原则和实质的情况下裁判,而不是直接适用规章。
(5)中国人大网,网址http://www.npc.gov.cn/wzxl/gongbao/2000 -12/27/content_5002264.htm
(6)法律适用原则有“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”“新法优于旧法”等适用原则。
(7)罗豪才.中国司法审查制度[C].北京:大学出版社,1993.4
(8)从《中华人民共和国立法法》的有关规定也可以看出:《中华人民共和国立法法》第八十六条规定,地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
(9)《行政诉讼法》第二十五条规定,“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告……由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告”。
(10)《若干解释》第二十条规定,“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告”。
(11)这里强调的是没有规范审查权时,法官处理法律适用冲突时更多的是法官自由裁量权在发挥作用。
法律规范审查的实施还要求法官群体必须具有较高的职业能力水平、法理理论素养和法治精神理念。